有關勞動合同和員工管理方面的問題解答

 

 

文/翰爾森顧問

 

 

 

1、員工在外地分公司工作,是否可以在總公司(與分公司不處一地)簽訂勞動合同?(簽訂合同)

 

答:首先應先確定員工的用工主體是總公司還是分公司,員工應與其用工主體簽訂勞動合同。另外提醒注意的是,用工主體與合同履行地并不是一個概念,例如用工主體是總公司,但可以在勞動合同中約定勞動合同履行地在分公司所在地。

 

 

 

2、勞動合同即將到期,企業為避免與員工簽訂無固定期勞動合同,而與員工簽署變更勞動合同書,是否合法?(變更合同)

 

答:首先勞動合同期限作為勞動合同的必備條款之一,法律沒有規定不能變更,所以雙方是可以根據平等自愿、誠實信用的原則,協商一致變更。

 

但是在勞動合同即將到期時,從法理上來講,是不能變更期限的,因為如果可以變更,那么則不存在勞動合同終止、續訂的問題了。因此,在勞動合同即將到期時變更期限,存在一定規避法律的風險,企業可能被認為惡意規避法律。具體的情由仲裁機構或法院根據個案情形判定。

 

 

 

3、員工請假后未歸,離職手續如何辦理?(解除合同)

 

答:企業需先向員工發送書面的通知,要求其回到工作崗位以及未回到工作崗位的后果。可采用當面送達、郵寄、登報公告或公證送達等方式。

 

如果在勞動合同或者企業規章制度里,對該種情形設立了企業單方解除勞動合同的規定,企業可據此單方解除勞動合同,但需要考慮設立該規定的操作程序以及處罰的合理程度。企業也需要在解除勞動合同前進行書面的警告性通知。

 

 

 

4、員工入職后,由于其一直在職介自行繳納社保,公司無法辦理社保增員;公司口頭通知員工辦理社保減員,員工未予理會。如今后員工要求公司全額補償其在職介個人繳費發生的金額,如何處理?(繳納社保)

 

答:如果公司在勞動合同或者規章制度里明確規定了員工辦理上家用人單位社保減員的義務,在員工違反此義務的同時,公司有證據可以證明通知過員工辦理社保減員手續(例如,經員工簽收的書面通知等),公司可以根據勞動合同或規章制度單方解除其勞動合同。

但如果只有口頭通知,公司需承擔相應責任。公司應首先向員工說明,法律規定很明確,社會保險是由單位繳費和個人繳費兩部分組成的,個人繳費部分需由員工個人負擔。建議今后不要再雇傭無法為其辦理社會保險的人員。

 

 

 

5、企業調整薪酬,只發了一個通知單,并要求員工本人簽字,而無法定代表人簽字或企業蓋章,是否有法定效力?(調整薪酬)

 

答:薪酬調整沒有企業方的蓋章或簽字,是沒有法律效力的。

 

因為薪酬變更是對勞動合同內容進行變更,根據《勞動合同法》第35條,必須采用雙方共同簽署書面勞動合同變更書的形式,列明原來的條款如何約定,新的變更后的內容又是如何約定。新的標準從何時開始施行。其他條款是否還有變更抑或不受影響。

 

 

 

6、勞動者以自己制作的考勤記錄證明加班,能夠認定為證明事實嗎?(舉證加班)

 

答:2010年9月14日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第9條規定:“勞動者主張加班費的,應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據,用人單位不提供,由用人單位承擔不利后果。”

 

其次,2009年8月17日起施行的《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第20條規定“經用人單位和勞動者予以確認的考勤記錄可以作為認定是否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的,一般不予支持”。

 

因此,如果只有員工自己制作的工作記錄,依照《紀要》的規定應該不能作為證據,但如果勞動者能證明用人單位掌握加班事實存在的證據,則用人單位承擔舉證責任。

 

 

 

7、如果員工違法生二胎,單位可否單方解除該員工的勞動合同?單位是否需要支付賠償金?(違法二胎)

 

答:這個取決于企業的規章制度或勞動合同中是否對此進行了規定。

 

如果規定了員工違反國家政策(包括違法生二胎)屬于重大違紀行為,且公司可因此解除勞動合同,則可以單方解除。在這種情形下不需要支付經濟補償金。

 

但如果貴司未對此進行規定,則不建議如此處理,因為對違反計劃生育政策的處罰,并非用人單位的法定責任范圍。

 

 

 

8、女員工懷孕后不再上班,以休息、保胎為由休假直到生產,用人單位應如何處理;如員工病假手續不全,如以事假對待,社保費用如何處理? (懷孕休假)

 

答:病假手續應清楚明晰,包括醫院等級、醫師簽字、醫院蓋章;

 

事假的工資支付,需要在勞動合同或者員工手冊里預先規定。

 

社保費用在勞動合同存續的情況下,依法應由企業、員工分別按國家和當地政府規定的比例繳納,這與休病假還是事假無關。

 

 

 

9、病假員工醫療期滿,仍未復職,企業發通知要求其復職,否則解除勞動合同,是否合理?(醫療期)

 

答:1.如果該員工醫療期滿后未來上班(曠工),主要取決于企業的規章制度中的規定,如果規定了員工曠工達到了一定的天數,可以單方解除勞動合同。且該員工醫療期滿后曠工達到規定的天數,則企業可以以此解除勞動合同。但是規章制度一定必須規定的明確合法,并且應當是經過民主程序制定的。

 

2.如果該員工醫療期滿后未繼續履行原工作內容,按照《勞動合同法》第40條第(1)項,醫療期滿員工不能從事原工作的,用人單位需要為其另行安排工作。

 

因而,是否不能從事原工作,可能需要權威醫療機構的意見,只有在員工既不能從事原工作、也不能從事用人單位另外為其安排的工作的,用人單位才可以依據第 40 條的程序解除勞動合同,并且此種解除也需要支付經濟補償。

 

 

 

10、我們企業有派遣員工,對于不同派遣公司的員工,企業福利是否也要“同工同酬”?(同工同酬)

 

答:法律沒有明確規定福利要同工同酬,現在各地的做法也并不統一。

 

例如,北京目前的一般操作為:企業有規章制度的,按規章制度確定;如沒有規章制度,則根據福利的性質來具體判定,如福利為獎勵性的,則不屬于同工同酬的范圍;如福利不是獎勵性質的,則屬于同工同酬的范圍。

 

 

 

11、公司與技術管理人員簽訂了競業限制協議,協議中約定每月工資福利待遇中已包含離職后的競業限制補償金,此約定是否有效?(競業限制)

 

答:競業限制的補償是對勞動者在勞動合同終止或解除后不能就業或者限制就業期間的補償,系員工離職之后才產生的補償費用,屬于補償金性質,其與勞動報酬二者性質完全不同,所以工資福利之中不能包含離職后產生的費用。

 

《勞動合同法》第二十三條明確規定:對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。”

 

因此,競業限制補償金必須是在員工離職之后按月給付。如果用人單位與勞動者約定工資報酬之中已經包含競業限制補償金,這樣的約定將面臨無效的風險,勞動者離職后無需遵守競業限制的義務。

 

 

 

12、公司給應屆畢業生員工解決了北京戶口,入職時簽訂了5年的服務期并約定違約金,該條款是否有效? 如無效,怎樣才能夠保障公司的利益。(戶口指標)

 

答:公司以解決戶口為由來約定服務期及違約金是無效的,根據北京市法官和仲裁員關于勞動爭議案件適用法律問題研討會紀要(2009年8月17日起施行)32條規定:“用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口,雙方據此約定了服務期和違約金,由于該約定違反了《勞動合同法》第二十五條的規定,因此用人單位以雙方約定為依據要求勞動者支付違約金的,不應予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則,給用人單位造成損失的,勞動者應當予以賠償。”

 

但司法實踐中,戶口的實際價值難以以貨幣的價值衡量,用人單位的損失無法舉證,因此想通過訴訟途徑要求勞動者賠償損失并不現實。建議企業將戶口指標、工作居住證、留學落戶等稀缺資源留給公司核心員工,并從企業管理層面下工夫,留住員工的心。

 

 

 

 

 

 

 

 

金花三张牌技巧